Beschwerde gegen Gemeinde Kappel teilweise gutgeheissen
Verwaltungsgericht büsst die Gemeinde wegen Verstosses gegen das Submissionsgesetz
Der Kappeler Gemeindepräsident Kurt Bär hatte in Gemeindeversammlungen stets beteuert, die Auftragsvergabe an Roos Architekten im Zusammenhang mit dem Um- und Ausbau der Schulanlage Tömlimatt in Kappel sei «in einer Grauzone» erfolgt. Anderer Meinung waren fünf Architekten aus dem Säuliamt und Zürich, die zusammen mit einem Rechtsanwalt gegen das Vorgehen der Gemeinde Beschwerde beim Zürcher Verwaltungsgericht einreichten. Das hat nun sein Urteil gefällt und auf 15 Seiten begründet. Zuerst ein paar Fakten, die auch Aufschluss darüber geben, weshalb die Projektierungs- und Planungskredite der öffentlichen Hand im Vergleich zur effektiven Bausumme zuweilen astronomische Höhen erreichen.
Die Submissionsverordnung, an die sich kantonale und kommunale Auftraggeber halten müssen, ist eine Folge der bilateralen Verträge der Schweiz mit der EU bzw. von GATT/WTO-Übereinkommen. Sie gewährt ab einer bestimmten Auftragssumme auch Marktteilnehmern in den genannten Wirtschaftsräumen ausserhalb der Schweiz, Offerten einzureichen. Innerhalb der Schweiz soll sie zu fairen Verhältnissen unter den Anbietern verhelfen. Die Verordnung regelt das Prozedere bezüglich der Ausschreibung von Aufträgen und unterscheidet vier Arten: das offene, das selektive, das Einladungs- und das freihändige Verfahren.
Der Auftragswert im freihändigen Verfahren, bei dem die Auftragsvergabe ohne Ausschreibung erfolgen darf, wurde auf maximal 100'000 Franken bei Lieferungen, bis 150'000 bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis 300'000 Franken bei Bauarbeiten des Bauhauptgebäudes festgelegt. Über diesen Schwellen kommt das Einladungsverfahren zur Anwendung. Anbieter werden – ebenfalls ohne Ausschreibung – direkt aufgefordert zu offerieren. Jedoch muss die Einladung – nicht wie bei der freihändigen Vergabe formlos – exakt definierte Leistungsanfragen enthalten, damit diese vergleichbar sind, denn es sollen wenn möglich stets drei Angebote eingeholt werden. Übersteigt der Vergabebetrag den Wert von 250'000 Franken bei Lieferungen, Dienstleistungen und Arbeiten im Baunebengewerbe, bzw. 500000 Franken im Bauhauptgewerbe, ist ein offenes oder ein selektives Verfahren durchzuführen.
Der Auftragswert ist entscheidend
Für die Wahl des richtigen Verfahrens sind somit der Auftragswert und die Art des Auftrags entscheidend. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Architektur-Dienstleistung. Somit gilt die Maximalgrenze von 150'000 Franken, damit eine freihändige Vergabe noch legal ist. Nachdem die Kappeler Gemeindeversammlung am 6. Juni 2014 einem Projektierungskredit von 250'000 Franken für den Um- und Ausbau der Schulanlage Tömlimatt bewilligt hatte, erhielt Roos im freihändigen Verfahren die Architekturarbeiten zugesprochen. Das Büro hatte für 136'800 Franken netto und exklusiv Mehrwertsteuer offeriert. Vergeben wurden die Leistungen von der Gemeinde für 160'000 Franken inklusive MwSt. und einer Reserve von rund 12'000 Franken. Effektiv abgerechnet wurden schliesslich 149'056 Franken – inklusive Mehrwertsteuer.
Am 12. April 2015 wurde das Fünf-Millionen-Bauprojekt an der Urne vom Stimmvolk Kappels mit 88-prozentiger Zustimmung gutgeheissen. Worauf Roos am 20. April von der Gemeinde freihändig auch mit der Ausarbeitung der Ausschreibungs- und Ausführungsplänen beauftragt wurde. Das Auftragsvolumen erhöhte sich damit auf 370'000 Franken. Gegen diese Vergabepraxis wehrten sich die fünf Architekten. Sie beschwerten sich am 24. April beim Verwaltungsgericht.
Einstweilige Verfügung
Bereits am 27. April verhängte der Gerichtspräsident eine einstweilige Verfügung, die Kappel untersagte, den Vertrag mit Roos zu unterzeichnen. Darauf beendete die Gemeinde die Zusammenarbeit mit dem Architekturbüro und beantragte dem Gericht, den Fall abzuschreiben. Doch die Beschwerdeführer blieben standhaft und erhielten nun teilweise recht. Dank seinem raschen Handeln kommt der Kappeler Gemeinderat mit einem blauen Auge davon. Die umgehende Trennung von Roos kommt zwar einem Schuldeingeständnis gleich. Dafür beurteilte das Verwaltungsgericht nur die erste, bereits geleistete Phase der Projektierung.
In seiner Urteilsbegründung schreibt das Verwaltungsgericht, dass sich eine vorgängige Schätzung für die Wahl der Verfahrensart einer Auftragsvergabe möglichst pessimistisch am oberen Ende der Bandbreite zu orientieren habe. Dies habe die Gemeinde Kappel (bzw. der verantwortliche Gemeinderat) jedoch nicht getan. Bereits der von der Gemeindeversammlung am 6. Juni 2014 bewilligte Projektierungskredit von 250'000 Franken weise darauf hin, dass man mit wesentlich höheren Kosten gerechnet habe. «Die (vorsichtig) geschätzten Kosten hätten unter diesen Umständen zwischen 150'000 und 250'000 Franken liegen und für die Vergabe der Architekturleistungen das Einladungsverfahren gewählt werden müssen.» Mit der freihändigen Vergabe seien die Vorschriften verletzt worden. Das Richtergremium unter dem Vorsitz von Lukas Widmer geht von einer «zumindest grobfahrlässigen, wenn nicht sogar von einer absichtlichen Fehlschätzung des massgeblichen Auftragswerts» aus.
Ungeklärte Rechtsfolgen
Bei dieser Sachlage ist das Verwaltungsgericht befugt, den zu Unrecht freihändig erteilten Zuschlag aufzuheben – sofern der Auftrag nicht schon ausgeführt ist. Welche Rechtsfolgen dies hat, ist jedoch ungeklärt. Weder das Verwaltungsgericht noch das Bundesgericht mussten sich bisher dazu äussern. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Teilrechtsordnungen: das Vergaberecht und das Vertragsrecht. Will heissen: Der unzulässige Vertragsabschluss vermag die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrages nicht infrage zu stellen. Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, aus vergaberechtlichen Gründen in zivilrechtliche Verhältnisse einzugreifen.
Die von den Beschwerdeführern geforderte Neuvergabe des bereits geleisteten Auftrages lehnte das Richtertrio jedoch ab, denn die Anordnungen des Verwaltungsgerichts beziehen sich hauptsächlich auf künftige Massnahmen und noch offene Aufträge. Eine Rückabwicklung der bereits erbrachten Architekturleistungen kam nicht infrage, weil das gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse, begründet das Verwaltungsgericht sein Verdikt. Auch in diesem Punkt kommt die Gemeide Kappel mit einem blauen Auge davon. Die Gemeinde wird die Detailplanung nun neu in einem offenen Verfahren vergeben, wie von Gemeindepräsident Kurt Bär zu vernehmen war.
